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外商投资有限备案新规解读

2015年10月8日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议。会议确定,根据全国人大常委会关于修改外资企业法等法律的决定,今后举办外商投资企业,凡不涉及2015年版《外商投资产业指导目录》中禁止类、限制类和鼓励类中有股权、高管要求的规定等准入特别管理措施的,企业设立及变更一律由审批改为备案,且备案不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。

同日,国家发改委和商务部发布2016年第22号公告(简称“《公告》”),宣布经国务院批准,外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。

与此同时,商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(商务部令2016年第3号,简称“《暂行办法》”)。同日晚近9点,商务部网站发布了其条约法律司负责人就《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》所做的解读(简称“《解读》”)。

而早在十一长假之前的2016年9月30日,国家工商行政管理总局发布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》。上述内容共同构成了理解外商投资有限备案制的信息来源。

由上述文件构建的外商投资有限备案制度,与2016年9月3日商务部公布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》征求意见稿(“《征求意见稿》”)基本一致,但从技术上做了诸多有益于理解的改进。但是,就适用范围不包括外资并购(含股权并购和资产并购)、外商战略投资境内上市公司以及外商投资企业再投资,主要是通过《公告》及《解读》做出了澄清。就外商投资的上市公司及“新三板”挂牌公司,仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时,才需要就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。这一点是《暂行办法》在《征求意见稿》基础上就适用范围问题作出的最重要的澄清。

最大的意外当属并未由国务院颁布全新的“负面清单”,并且截至目前,2015年4月8日国务院办公厅发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》也并未被明文废止。借用2015年版外商投资产业指导目录未尝不是一个减少各类“清单”数目的便宜措施,但已经有非官方解读认为四大自贸试验区范围内的外商投资备案制仍应适用上文提及的国务院自贸区版负面清单。即便该清单与外商投资产业指导目录限制和禁止类的差异有限,也无疑会在实践中增加混乱。就此,无疑需要继续研究和澄清。

就投资者实际控制人信息的披露,较之征求意见稿《暂行办法》并未缩小信息披露的范围。无论在外商投资企业中持股多寡,都必须在企业设立阶段披露该投资者的实际控制人信息。但就变更备案而言,只需要披露外商投资企业的实际控制人变更,而无需就每个投资者的实际控制人变化做变更备案。就商务部所记录的信息披露主体诚信记录,《暂行办法》新增了不诚信记录移除程序,在外商投资企业或其投资者改正违法行为、履行相关义务后3年内未再发生违反《暂行办法》行为的,商务主管部门应移除该不诚信记录。

就备案的时间而言,基本上确立了“事后备案”的原则。对于变更备案,在需要外商投资企业做出内部批准的情况下,一般需于外商投资企业最高权力机构作出决议后的30日内进行备案,但法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的除外。实践中,对于某些法律法规规定的审批/登记/备案程序是否构成特定变更事项的生效条件,也许规定并不明确。类似情况,也可能对投资者掌握提请备案的时间造成困扰。


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