【基本案情】

95年10月，被告人T经北新技术股份有限公司（以下称北新公司）股东大会选举担任该公司董事，同年11月，经总经理提名，董事会聘请T担任该公司副总经理。96年10月，北新公司在增资扩股过程中，在本公司发售内部职工股，期间，T与公司另几名董事假借他人的身份，采用虚假登记、虚开收据的手段，在未支付认购股金的情况下，办理了本公司10万股内部职工股的股权持有卡及托管证券确认书（每股2.5元）。97年4月，T通过他人将该10万股股份以每股5.5元的价格非法转让给他人，得款50万元，之后T将其中25作为认购本金交回本公司作为认购本金交回本公司；另25万元用于个人炒股。

【背景材料】

1、该案已经法院判决认定T犯有职务侵占罪。

2、刑法二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，构成职务侵占罪。

3、国家体改委《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》的规定：

第五条：公司向内部职工募集的股份，只限于以下人员购买和持有：

（一）公司募集股份时，在公司工作并在劳动工资花名册上列名的正式职工；

（二）公司派往子公司、联营企业工作，劳动人事关系仍在本公司的外派人员；

（三）公司的董事、监事；

（四）公司全资附属企业的在册职工；

（五）公司及其全资附属企业在册管理的离退休职工。

第二十二条：内部职工持有的股份在公司配售三年内不得转让，三年后也只能在职工之间转让，不得在社会上转让交易。

4、《公司法》第一百四十七条第二款：公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。

5. 对T的身份符合职务侵占罪的主体要件无异议。

[争议要点]

1、T事先未付股金即取得10万股内部职工股进行炒卖的行为性质（发行行为和炒卖行为）。

2、T的行为是否利用了职权。

3、T的行为侵犯了谁的财产所有权。

法院认为：T是利用职权购买北新公司内部职工股的。依据是：T作为集体性质的马农公司的董事、副总经理，利用职务便利，采用虚假登记、虚开收据等手段，将非法持有的10万股本公司内部职工股违规出售后再交回公司原定的本金，此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为，因此，T将本该交回公司的人民币25万差价款占为己有属利用职务便利侵吞溢价发行款的侵占行为，该行为已构成职务侵占罪。

【案情评析】

1、T并非利用职权. T虽担任董事职务，但根据北新公司的职工普通股招股说明书：北新公司内部职工股的发行对象为公司内部的职工及当地居民。只要凭一张北新公司所在地的居民身份证便可购到北新公司内部职工股，因此T无须利用手中职权购买职工内部股。

2、依据法院的判决，T是侵占了北新公司对外发行内部职工股的溢价发行款，其非法持有本公司内部职工股对外炒卖是代表公司的发行行为，而从上面提供的材料来看，将公司内部职工股出售本身属违反国家规定的行为，其受害人应是违反国家规定购买职工内部股的外部人员，侵犯的是该外部人员的财产权。事后，T归还25万元本金的行为说明北新公司并未因此而受损失，也就是公司财产权未受侵犯。如果承认T通过本身的发行行为侵占了公司内部职工股的溢价发行款，是否应对刑法第二百七十一条“职务侵占罪”中“本单位财物”作一宽泛解释，即既可以是合法财产，也可以是非法所得财物。举例说，某A保管有某B的财物（三等品），价值为1万，后未经B许可，A未经B同意利用B的名义将财物冒充一等品非法转让后得款1.5万，后A将1万交还B，余0.5万由A占有。本案中A的行为应如何定性呢？

笔者认为，T先前行为应看作是非法侵占公司内部股10万股的行为。从其采用虚假登记、虚开收据等行为可以看出，公司帐面上已显示T所利用的他人身份已交付了股份本金，而事后的交还25万本金行为已表明T有效的避免了犯罪结果的发生，应属犯罪行为的中止。而T非法炒卖内部职工股后获得25万非法利润的行为应属无效民事行为，根据合同法第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，该行为应予以撤销。